处理这个问题所要依赖的只能是基于现行宪法相关规范而建构起来的关于法律保留原则的教义学框架。
几乎有规范性文件制定权的各级政府及其部门都可以制定裁量基准。如果不能作出充分的说明理由，就有滥用职权之嫌疑，甚至产生违法的问题。
这样，行政裁量的外部边界在执法部门普遍抽象化的努力和执法者处理具体问题的个性化解释的共同作用下，模糊的法条获致清晰的界定，既建构起形式正义的秩序模式，又在具体案件中实现了个案正义。[22] 裁量虽是在追求个案正义，但对于相同或相似个案，如作出差异性过大的裁量决定，不仅违反宪法平等原则，亦与个案实质正义所追求的内容不相符合。为了保障个案正义之实现，行政执法者仍然可以根据具体情况依法超越裁量基准之限界。裁量基准的目的在于确保行政决定的适当性，所以，即使行政决定违背该准则作出，原则上仅产生适当与否的问题，而不能当然地构成违法。[20]借由裁量基准的内容，实际上就是将授权法规范进一步具体化，更详细地规定下级行政机关发动裁量权的条件与效果，提高对行政裁量的控制密度，统一裁量权的行使，而不致作成相互矛盾的决定，以避免争议。
行政自制 裁量权作为行政权的核心，其运作规则及其监督，从来都是行政法学研究的中心任务。[22]城仲模主编：《行政法之一般法律原则(二)》，第417页，台湾三民书局1997年版。狭窄的裁量权范围有如戴着脚镣跳舞，又怎能实现个案正义呢？[18] 裁量基准是秩序、平等、公正的要求，也有利于秩序、平等、公正要求的实现。
[5]故裁量基准不是法，但作为规范性文件权力来源于法的规定，仍然具有软法的性质。尽管由于制定这类裁量基准的行政机关并非《宪法》、《立法法》、《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》规定的立法主体，也不一定是拥有法定行政执法解释权的行政机关，但由于法律不通过解释，行政法规范难以适用到现实生活中，这意味着适用法律的机关应能够解释法律，否则，就无法适用法律。解释是基于行政机关的政策执行权，目的在于更精确地告知社会大众行政机关如何看待它的行政任务，哪些内容是被包括在任务范围内，以及这些任务将如何被贯彻。裁量基准是行政机关为了对社会生活进行管理，将法律、法规、规章所确定的原则、制度和规范等与社会生活的具体实际和社会管理的现实需要结合起来，根据过罚相当原则，细化为若干裁量阶次，确保裁罚与违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度相当，以便更有针对性地解决某些社会实际问题而制定的一种规范性的文件。
基准之含义，即基础和准线，裁量基准作为行政机关对案件进行裁量的参照，是行政行为和行政决定对应模式的组合。从是否具有强制的效力来看，一方面行政相对人不遵守相应的裁量基准，实施了违法行为，就可能受到行政机关的处罚或不利对待，从这个意义说，裁量基准针对相对人具有事实上的拘束力。
[9] 5.《福建省消防行政处罚自由裁量参考标准》(闽公消［2008］78号)，结合福建省公安消防工作实际，就《消防法》中处罚标准进行细化，供广大公安民警在工作中参考。依此条文，警察在处理案件时就有裁量的空间[19]裁量基准是行政法规范的具体化，比例原则的体现与落实。所以较为妥当的处理方法应区别二者的情节轻重作不同的对待，方符合个案的正义。
(三)裁量基准是指导性行政规则吗？ 从实证材料5、6可见，这些裁量基准的名称表述为指引与参考表，这种行政机关内部规则是否属于指导性行政规则呢？换言之，具有行政裁量权的机关，是否能够允许脱离裁量基准而随意作出决定？这是判断裁量基准是否具有拘束力的一个重要标准。故解释性行政规则无疑是一种最实际、最有效的规制行政裁量权的办法。但是，裁量基准若仅考虑有没有前科，而没有考量其它相关事项，难以想象可以实现个案公正。在法律、法规、规章中有关行政处罚的规定不特别明确而留有余地时，行政机关根据当地实际情况在其自由裁量权范围内合理细化确定行政处罚的原则标准。
[14]例如，对当事人依法从轻、减轻、从重或者免予行政处罚，相应法定情节必须有充分、有效的证据证明。[25]这些裁量基准对行政执法人员具有当然的拘束力，通常情况下行政执法人员要依此规定行事，但当他认为严格依规则行事会带来不公正时，可以置规则于不顾，根据自己的意志作出处理决定，但必须详细说明不遵循规则的理由并提供充分有效的证据。
[12][14]周佑勇：《裁量基准的正当性问题研究》，载《中国法学》2007年第6期。裁量基准往往由上级主管部门统一发文，遵照执行的字样普遍存在，并建立了评议考核制度与责任追究制度，对违反上述规定和要求的执法人员，将严格按照规定追究其责任。
二、裁量基准：解释性规则，抑或指导性规则 法律授权的意旨、内容与范围往往必须透过行政机关进一步的解释，才能在具体个案中转化为行政行动的方针与准据。往往可从形式标准判断——如授权依据是否发布。[5]故裁量基准不是法，但作为规范性文件权力来源于法的规定，仍然具有软法的性质。(一)实证材料之检索 裁量基准究竟有哪些类型？鉴于权利义务只能由法律明确授权才能予以限制，创制性行政规则自然可以排除。透过分析各种作为文件形式下发的裁量基准的内容，我们发现以下特点： 首先，行为规范性。但是该标准第十六条规定：依据本标准实施的罚款额度均不得超出《福建省消防条例》规定的罚款幅度的最低和最高限额，依法具有减轻或加重处罚情节的除外。
[21]行政自制是行政自由裁量权监控体系中的重要一环，由于行政机关对行政工作的内容相对较熟悉，易于判定自由裁量权行使的适当与否。如果不能作出充分的说明理由，就有滥用职权之嫌疑，甚至产生违法的问题。
故裁量基准并不是非强制性的，而是具有一定拘束力的紧箍咒，往往通过行政机关内部激励、评议考核和责任追究等自我约束机制予以监督。[15]2005年8月29日颁布的《深圳市工商行政管理局行政处罚自由裁量规则(试行)》(深工商法字［2005］16号)第14条与第15条。
[24]裁量基准是针对经常不断重复发生个案，所谓典型案件作原则性或一般性之决定。[3]当裁量基准于形式上欠缺法律授权时，应进一步检视其规范内容是否直接涉及公民权利义务事项。
这种内部适用效力，又将进一步延伸至行政相对人，因而具有了外部效力。[3]李建良：《行政法的法源、规范及其位阶》(上)，载《月旦法学教室》2004年第10期。裁量基准虽然不具有《立法法》所确认的法律形式，即不属于形式意义上的法规范，但是，行政机关制定裁量基准是行政机关进行行政管理活动的法定职责与方式，是为了执行与解释法律、法规或规章而制定的，是具体执法活动的依据。[2]陈爱娥：《信赖保护原则在撤销授益性行政处分时的适用》，载《台湾本土法学杂志》2000年第8期。
对于行政裁量的控制，裁量基准更为精准到位。3.2006年12月18日公布的《义乌市卫生局行政处罚自由裁量基准(试行)》[8]，规定了各卫生违法行为的处罚根据及范围。
就我国的法治建设与语境情况来看，仅从制定主体与制定程序来看，裁量基准仍然不是《立法法》所认可的法律、法规与规章，而只能是一种行政规则。[10] 6.《漳州市国家税务局税务违法案件行政处罚裁量指引(试行)》(漳国税发［2008］33号)也规定：情节特别轻微、特别严重或其他特殊情况，不按本指引相应档次处罚，须报经本级国税局局长、局长办公会议或者重大税务案件审理委员会研究批准，并做好相关记录，详述理由。
[6]http://www. ddgt. gov. cn/HtmlDocs/zwgk/dflz/1. doc，2011年8月10日访问。[22] 裁量虽是在追求个案正义，但对于相同或相似个案，如作出差异性过大的裁量决定，不仅违反宪法平等原则，亦与个案实质正义所追求的内容不相符合。
例如，对于公民的申请某项许可之案件，倘若事先公布具体明确的审查基准(裁量基准)，对于公民而言，不仅使其得以进行事前判断行政机关核准许可的可能性高低，在许可的可能性较低时，不至于造成申请人准备之徒劳，也能够节省行政机关处理此类申请所耗费的劳力时间与费用。该标准自下发之日起执行。同时行政机关内部监控程序更加便捷，有利于及时纠正滥用自由裁量权的行为。所有处罚必须在《税收征收管理法》及其他法律、行政法规规定的幅度内。
由于裁量基准的内容具有概括性、一般性的特点，因而它设定的行为规则不是实施一次即告终止，而是可以对同类事物反复适用，在同样条件下重复地发生效力。[23]当下级行政机关完全一律地适用裁量基准作成行政决定时，是否与立法者授予裁量权追求个案正义的本旨相违背，不无疑义。
裁量基准是行政机关基于设计内部组织，厘清机关与人员权限、解释法令、规划行政裁量行使的方法与效果以及试图将不确定法律概念进一步具体化，乃至于补充法律规范不足的行政目的，借由组织观点的上命下从与行政一体，设定一般化、抽象化的基准，作为在具体案例中作成决定的手段。只有裁量基准被具体地制定出来，行政机关处理活动中的公正性和透明性才能够得到切实的保障。
另一辆是小货车，由一对老夫妻驾驶，闯红灯的原因是急着要赶去市场批发菜以便到菜市场去卖，五点才赶去实在太迟了。[8]http://wsj. yiwu. gov. cn/021_1/02/02/200810/t20081016_149732. html，2011年8月16日访问。